半夏477萬賠償案，會不會成為下個“彭宇案”？【投票】

日期：2015/8/10

中醫君按

因醫師開具的處方中有“半夏40克”，患者以超量使用中藥半夏導致其尿毒癥為由，將北京永安堂醫藥連鎖有限責任公司告上法庭，法院判決被告承擔477萬元全額賠償。

中醫自古就有“中醫不傳之秘在于量。”的說法，清代醫家王清任認為“藥味要緊，分量更要緊”，可見方藥劑量的選擇一定程度上決定著中醫藥的臨床療效，充分說明中藥劑量在中醫因時因地因人辨證論治中的重要性。我國現行藥典所載劑量原本就是指導用量，因此國家管理部門才專門制定了超劑量使用的有關規定。

現實生活中，由于個性化治療的需要和考慮到藥材質量的具體情況，中醫藥界超越藥典劑量使用中藥在臨床中廣泛存在，而這場天價賠償案卻將中醫傳統的診療和中藥劑量使用方法推到了風口浪尖上。此案件一出，對中醫行業有著深遠影響，是否會出現醫生為求自保而不敢醫或只開治不了病也救不了命的“太平方”？是否會加劇目前患者的“就醫難”？

專家認為，中醫行業可以充分對該案件的判決進行分析與評估，變消極為積極。一方面，盡快推進中醫藥立法，規范中醫藥的行醫用藥制度；另一方面，明確建立符合中醫藥自身基本原理和規律的中醫藥醫療自理評價體系，包括對醫療事故處理的評價與鑒定制度，切實保護中醫藥的合理和合法權益，健康發展，實現黨和國家促進中醫藥發展的大政方針。

2011年10月25日，患者張喜因胸悶氣短渾身乏力，前往北京至被告永安堂醫藥公司王府井中醫診所治療，醫師張煒診斷為“肝血虛、胸痹、心腎不交”，以豁痰降濁、化痰開痹、潛降安神、養血潤下立法，開具了7日的處方，處方中含有半夏40克。

張喜服藥7日后，前往永安堂第二次就醫，提出前方藥效不明顯，張煒醫師診斷為“氣虛氣滯、胸悶氣短、動則加重”，只為其開具了3日處方，并特地在病例中記載：“如效不顯及時去醫院就醫”。中國裁判文書網上公布的民事判決書上顯示，原告張喜自訴服用后癥狀加重后停藥。

2011年11月15日，原告張喜到北京協和醫院就診，在全血細胞分析、腎功能、心臟3項檢查結果中顯示，患者肌酐嚴重超標、血紅蛋白嚴重低下。后就診于多家醫院，最終診斷為慢性腎小球腎炎、慢性腎功能衰竭（尿毒癥期）。

張喜認為，永安堂在明知藥方中有的中藥具有毒性的情況下未對患者進行充分告知說明，而且在未進行腎臟功能檢測的前提下，超劑量用藥，這一系列過錯行為直接導致患者腎損傷，造成尿毒癥的不良后果。隨后，張喜將永安堂告上法庭，索賠醫療費、誤工費、營養費、殘疾賠償金、后續治療費、精神損害費共計約650萬元。

一審法院委托北京博大司法鑒定所就被告對原告的診療行為是否存在醫療過錯、醫療過錯與原告損害后果是否存在因果關系及參與度進行鑒定，鑒定結論為醫方注意義務存在不到位之處，存在一定缺陷和不足。其中，“半夏”為含毒性中藥，且用量40克，其用量超出規定范圍，其所用藥物直接造成腎損害的情況根據目前的研究結果和相關資料依據欠充分，不能確定。但加重腎損害負擔的可能性不能排除，應考慮存在一定缺陷。關于醫方醫療行為與張喜損害后果因果關系參與度，被鑒定人張喜目前診斷為“慢性腎病，尿毒癥期（腎衰）”。

一審法院以此認定被告對于原告的尿毒癥后果承擔全責，判決被告永安堂賠償原告張喜醫療費、誤工費、二十年傷殘賠償金及后續治療費三百萬、營養費七十三萬等共計約477萬元，被告永安堂不服提起上訴，二審法院維持原判。

“半夏的使用是否合規，我認為應依據藥典、中藥飲片調劑規程和患者就診時的病情來判斷。法院對于診療行為是否合規的判斷，應主要參考專業的鑒定結論、中醫藥領域多數專家認可的診療標準和診療規范等因素。”中國社會科學院一位專家認為，在本案的專業鑒定及審理過程中，并未征求中醫藥領域專家和中醫藥管理部門的專業意見，是一個可能存在的缺陷。

據了解，半夏性味辛，溫，有毒，歸脾、胃、肺經。具有燥濕化痰、降逆止嘔、消痞散結，外用消腫止痛的功效。臨床多用于濕痰冷飲、咳喘痰多、痰厥頭痛、頭暈不眠、嘔吐、反胃、胸膈脹滿、癰腫不消、梅核氣、瘰疬痰。《中華人民共和國藥典》推薦劑量為3～9克。在東漢醫學家張仲景所著的《傷寒論》中記載的“半夏瀉心湯”、《金匱要略》中的“瓜蔞薤白半夏湯”，其原方中半夏劑量均為半升，相當于現代劑量100克以上。

北京大學第四臨床積水潭醫院主任中醫師瞿勝利認為，對于永安堂張煒醫生開具的藥方，根據《北京市中藥飲片調劑規程》規定，北京市內開具的處方寫為“半夏”的，應為“法半夏”，是經過炮制過后的半夏，本身無毒（藥典2010年版）。

另有中醫學者認為，張喜實際服用的是16種中藥材組方煎煮后的湯藥，不是直接服用飲片半夏，鑒定中并沒有應該檢測原告張喜實際服用的湯藥的毒性，否則無法斷定湯藥中所用的半夏是否導致了張喜的病情演變，且被告永安堂張煒醫師依據《金匱要略》古方加減的處方中半夏用量40克，理法方藥是針對病人當時的病癥，發揮方中諸藥的君臣佐使作用來協同治病。并不能因為超過藥典推薦劑量就認定其一定是造成腎病的直接原因。

且原告張喜服藥后20天出現慢性腎小球腎炎、慢性腎衰，而該病癥發病特點是病程長、漫長的無癥狀尿異常期，并不能認定張喜是因服用含有半夏的中藥湯劑所致，其鑒定意見也僅僅認為加重腎損害、負擔的“可能性不能排除”。

據了解，國家中醫藥管理局頒布的《中藥處方格式及書寫規范》第九條（七）規定：“中藥飲片用法用量應當符合《中華人民共和國藥典》規定，無配伍禁忌，有配伍禁忌和超劑量使用時，應當在藥品上方再次簽名。”

北京大學首鋼醫院中醫科退休中醫孫正和在本案中向法院提交的證據顯示，他認為《中華人民共和國藥典》凡例第27條規定:“飲片的【用法與用量】，除另有規定外，用法系指水煎內服，用量系指成人一日常用劑量，必要時可根據需要酌情增減”。孫正和表示，臨證可以根據需要適當加大劑量應用，中藥大劑量用藥是在臨床中藥用藥的普遍現象。

中國社會科學院法學研究所一位學者認為，被告永安堂醫藥公司王府井中醫診所存在一定程度的過錯。

原告主訴胸悶氣短、渾身乏力，但同時又問及腎器健康狀況。被告根據其主訴作出“肝血虛、胸痹、心腎不交”的診斷結論。按照中醫的治療理論，心血管系統損害能引起慢性腎衰，被告顯然已經注意到腎功能存在問題，但按照“先救命、兼顧保護腎”的整體調理、系統治理的中醫傳統治療理念，開具了符合中醫治療原理的處方，似無不當。但是，被告沒有就此進行診斷，是為缺陷過錯。當然，這也為其事后不能免除其責任留下了隱患。

至于處方書寫存在不規范的情況，鑒定意見如下陳訴：“依據現有的鑒定資料未見醫方對前來就診病人書寫門診病歷，包括就診時間、科別、中醫四診情況、必要的體格檢查和輔助檢查、診斷、治療處置意見，診斷依據不明確，病歷采集過于簡單，存在不足。用藥時應建議其行相關輔助檢查，以期進一步明確診斷或排除相關疾病，認為醫方注意義務存有不到位之處，存在一定缺陷和不足。”

通過這份鑒定意見可知，醫方存在的僅僅是注意義務不足的缺陷。被告也是不足過錯，但與原告所稱的損害后果沒有什么直接關系。書寫不合規只侵害患者知情權，但不會損害患者的健康。北京博大司法鑒定所向法院出具復函稱“其與張X損害后果之間具有一定因果關系的可能性不能排除，我所的評估意見傾向于具有一定因果關系”，也就是說，專業的醫療過錯鑒定機構尚不能判斷其藥物導致了患者腎損害的因果關系。

該學者表示，就醫療侵權而言，認定侵權責任需要同時滿足：第一，患者受到損害，致害因子是某項診療活動；第二，醫療機構及其醫務人員在實施該項診療行為過程中存在過錯；第三，醫療機構及其醫務人員的診療行為與患者的損害結果之間存在某種程度上的因果關系。

就司法鑒定意見書來看，認為由于原告張喜沒有在事前去做腎病檢查，所以雖然診療行為和損害結果有因果關系，然而“具體因果關系參與度無法評估”。且原告張喜有過錯，那么，永安堂應當承擔法律責任。

但是，至于法院判令被告承擔“全部”法律責任，就有三處仍然存疑：

第一，司法鑒定機構在訴訟期間的復函及鑒定人出庭接受質詢時認為，醫療行為與損害后果存在因果關系，但無法確認其參與度，而參與度與責任比例直接相關。在司法鑒定不能確認參與度的前提下，法院如果要得出100%參與度的認定結果，還需要參考其他直接、證明力強且確定的證據。

第二，十幾味中藥飲片組成的復方湯藥里雖有半夏，但在短時間內能否造成腎損害，本應需要鑒定。但是鑒定意見似乎沒有就此鑒定，此處存疑。

第三，原告有無到其他醫療機構治療腎病的情況？在經被告診治前，原告腎器官是否健康？被告是否為唯一侵權人？這對影響責任大小也有關系。

“綜合以上三個各方面，我認為難以排除有關責任比例認定的疑點。一般而言，認定權責必須要綜合所有證據，認定被告存在過錯且其醫療行為與損害后果存在直接因果關系，診療行為不能屬于主要因素、共同因素、次要因素、間接或誘發因素的任何一種情況。”該學者如是說。

為此，他建議，為降低中醫人員的執業風險，應根據患者主訴的病情進行盡可能全面的檢查。

中國社會科學院中醫藥國情調研組的學者認為，現行的法律制度或對中醫藥行業發展有不利的地方。中西醫藥是兩個不同的體系，診療方法存在極大的差異，但是現行衛生醫藥法律都是以西醫診療規程和西藥原理為標準而制定的。由于兩套診療模式在診斷理念、診斷記錄方式、治療方法和流程等方面無法對接，這就使中醫診療行為存在法律上的風險。一旦發生爭議，中醫診斷結果的描述方式難獲認可，或將助長“醫鬧”事件或醫生不作為的行為的產生。

“現行舉證規則和醫療司法鑒定制度對中醫行業來說也有一定的法律風險。”另有中國社會科學院學者認為，在一般情況下，醫方負有證明醫療行為與損害結果沒有因果關系的舉證責任，但是中醫理論難以按照西方醫學理論的標準提出反證，不能提出反證、或者反證不能令在西醫話語和輿論環境下學習、生活的法官采信，則必然敗訴。

且司法鑒定必須要確認醫方是否存在過錯、醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系，西醫的可實驗性、概念的精確性、治療理論的確定性、鑒定結論的可描述性都勝于中醫，特別是西醫還有一套讓患者和家屬承擔責任的自我保護制度；在本案的鑒定過程中，規則上不能排除請西醫專家來鑒定中醫診療行為的可能性，進而不能排除錯誤鑒定出偏差甚至錯誤的可能。這些制度上的不完善性決定了中醫藥治療行為存在極大的法律責任風險。

“這樣的判決如果生效而不受到社會監督、質疑，很有可能在各地必將會產生示范聯動效應，如此，醫生看見患者還敢盡心醫治嗎？中醫藥作為中國特色醫藥衛生體系的主體構成部分，這件案例的發生對我們的醫療環境是很大的破壞和打擊。”有中醫學者擔心，該賠償案的判決所產生的社會影響會阻礙中國醫藥事業的發展，惡化中醫藥聲譽和社會輿論環境，也有可能因此而使從業人員陷入隨時可能出現的醫療糾紛，對中醫藥古方經方驗方的繼承、發揚和保護也將產生重大不利影響。醫生不敢醫也將導致患者療效不顯著，加重患者“看病就醫難”和“看病貴”的局面。

“如今，認為藥就是化學，拿西方的標準衡量中藥，所以出現了何首烏只能用3克，黃芪只能用60克。就拿黃芪來說，幾百年前名醫王清任用補陽還五湯救了很多人，他就是用黃芪120克為主藥。而現在是限定60克。”國醫大師鄧鐵濤認為，在貫徹憲法精神的前提下，審核中藥的專家一定要學過中醫。要進行中醫藥政策貫徹情況的調研，中醫藥政策不但要保護中醫藥，更要發展中醫藥。

另有中醫學者認為，應盡快推進切實有效的中醫藥立法。中醫藥實踐中的教訓表明，中醫藥發展面臨緊迫性、保護措施需要有效性，扶持和促進措施應當具有可操作性。制定有實際意義的措施，加快有利于中醫藥健康、自主和可持續生存、發展的中醫藥立法。

此外，應明確中醫醫療自理評價體系，包括對醫療事故處理的評價與鑒定。有必要完善國家藥典，組織權威專家對中藥飲片的安全性、有效性和使用方法做全面評估和修訂，并明確使用條件、使用標準、臨床調劑方法和規程。（中國中醫藥報記者 丁洋）

信息來源：醫殤