作者：劉曄律師

來源：劉曄醫法研究

（《醫學界產業報道》轉載本文已獲授權）

　　2015年10月18、19日，阿里巴巴旗下的阿里健康和滴滴出行、名醫主刀三家公司，在北京、上海、杭州、南京四個城市推出“滴滴醫生”的試水服務。處在服務區的患者及家屬，在打開“滴滴出行”APP后，可以點擊“叫醫生”選項發出呼叫醫生上門服務的請求，請求發出后將接到醫生的電話，經電話了解基本信息并經確認需要上門服務后，醫生會在第一時間搭乘帶有“滴滴醫生”車貼的滴滴專車提供上門服務。如果上門仍無法解決，在征求用戶意見后專車將送患者到醫生所在醫院，經由綠色通道繼續接受治療。筆者于今天上午11點，也點擊打開了“滴滴出行”的“叫醫生”選項。初步印象，醫生信息過少，未細分專科，病患呼叫醫生時過于盲目。當然這些技術缺陷是容易改進的。

　　根據我國廣大病患對急診和平診上門服務的迫切需求，以及120、999的供不應求和醫院看病難的現狀，“滴滴醫生”顯然具有巨大的市場前景。不過，作為專業律師，本文不作商業分析，僅分析“滴滴醫生”可能面臨的法律問題。事實上，制約“滴滴醫生”發展的主要瓶頸仍可能是法律風險。

　　與任何法律行為一樣，“滴滴醫生”作為一項新型的法律行為，其法律分析亦包括三方面：法律關系，權利義務內容和法律責任。

　　一、“滴滴醫生”的法律關系

　　為詳細分析法律關系，再回顧一下“滴滴找醫生”的過程：病患在家發出“找醫生”的呼叫請求，醫生回復電話，醫患電話溝通基本信息，確認需要上門服務，醫生搭乘滴滴專車，上門提供醫療服務。

　　顯然這是一個與醫療服務有關的合同法律關系。其中，病患通過“滴滴出行”發出“找醫生”的呼叫請求，是提出締結醫療服務合同的要約；隨后醫生回電并在電話中了解病患的基本信息，是締約前的協商過程；醫生確認上門服務，是締結醫療服務合同的承諾，至此，醫療服務合同成立，當事人受合同約束。隨之醫生搭乘滴滴專車上門和提供醫療咨詢，是合同的履行。

　　分析法律關系的目的是確定權利義務主體、權利義務內容和法律責任。從上述分析可以看出，醫生發出“確認”提供上門服務是關鍵點。當醫生在電話中確認提供上門服務后，醫患雙方醫療服務合同成立并生效。當然基于電子環境下的操作實際，醫生承諾上門的證據可能不是電話中的口頭承諾，雖然電話中的口頭承諾是法律上的承諾行為，而是在APP上點擊“確認”上門服務。

　　上門服務的醫療服務合同一旦成立且生效，雙方受合同約束。如醫生必須在第一時間搭乘滴滴專車上門且提供醫療服務，否則醫生承擔違約責任；而如果患者在合同成立生效后無故解除合同，也應承擔違約責任。另外，滴滴專車作為合同約定的搭載醫生的指定人，亦構成醫療服務合同的相對人，即涉他義務的第三人，如果不能在第一時間運送醫生上門，亦構成違約。當然，何為“第一時間”是另一個需要合同約定及解釋的法律概念。

　　另外，還需特別注意的是，“滴滴醫生”提供的上門服務與120、999等政府提供的急救服務不同，后者是根據《執業醫師法》及相關行政法規成立的公益性急救服務，其與患者成立的是強制締約關系，即只要病患發出120、999急救請求，120、999必須派車，不得拒絕病患者提出的請求，否則構成違約。而“滴滴醫生”則是普通民事合同，滴滴醫生在經電話溝通確認無需上門服務后，可以拒絕提供上門服務，病患不能據此要求醫生承擔未能上門服務的違約責任。

　　當然如果“滴滴醫生”不合理拒絕病患提出的上門服務請求，導致雙方無法成立醫療服務合同，那么仍有可能承擔締約過失責任。但是此種締約過失責任的認定非常嚴格。

　　關于“滴滴醫生”法律關系的主體則比較復雜。首先，從合同當事人講，除了醫患雙方，還包括第三人即滴滴專車，因此這是一個涉他合同；

　　其次，就“醫”這一主體而言，在目前我國的法律現狀中，也非常復雜。依醫生的法律地位，“滴滴醫生”法律關系中的“醫”至少包括三種：1、不隸屬于任何醫療機構的自由執業醫生，此種醫生在我國極少，此時建立“滴滴醫生”法律關系中的“醫”一方即上門服務的醫生本人，所有相關法律上的權利義務均有該醫生本人享有與承擔；2、隸屬于某醫療機構，但該醫生系以個人名義而非醫療機構名義提供上門服務，相關服務費用亦由醫生個人收取，此時建立“滴滴醫生”法律關系中的“醫”仍是該醫生本人，相關權利義務由該醫生本人享有與承擔，此種法律關系中的醫生將承擔較大法律風險，該法律風險既有來自其隸屬的醫療機構的，如勞動合同上的風險，也有來自患者的，如獨自承擔醫療損害賠償法律風險；3、隸屬于某醫療機構，且以該醫療機構的名義提供上門服務，相關服務費用亦由該醫療機構統一支配，此時建立“滴滴醫生”法律關系中的“醫”乃該醫療機構，相關權利義務亦該醫療機構享有與承擔，此種法律關系可能是目前我國大多數醫生愿意采取的模式，唯此種模式下，提供“滴滴醫生”平臺服務的互聯網公司需要與醫生及所在醫療機構分別簽訂合同，以明確醫生、醫療機構在“滴滴醫生”中的權利義務。

　　二、“滴滴醫生”的權利義務內容

　　“滴滴醫生”中的權利義務內容主要就是前述的醫療服務合同法律關系中的權利義務，并考慮“滴滴專車”作為第三人的權利義務。

　　作為醫療服務合同法律關系的權利義務：

　　醫生提供“滴滴醫生”的上門醫療服務，無論是以醫生個人名義還是以醫療機構名義提供，其直接履行醫療服務的主體都是醫生本人，其履行的內容都是針對特定患者的診療行為，此種診療行為與在醫院的門診、住院診療行為并無不同，因此一切與診療行為有關的法律、法規、診療常規、規范都適用于“滴滴醫生”，除了合同特別約定，“滴滴醫生”也只接受這些法律、法規、診療常規、規范的約束。如果“滴滴醫生”的上門服務違反法律、法規、診療常規、規范，且對患者造成人身損害，自得承擔醫療損害賠償的法律責任。這個責任，既可能是違約責任，也可能是侵權責任，何種責任，依實際情形和患者主張而定。

　　與門診、住院診療行為相比，上門服務的最大不同是，醫生處在一個陌生的環境，缺乏相關檢查、治療設備，缺乏處理診療并發癥如輸液反應等的條件，因此上門醫生應當注意，只能在資質許可范圍內提供力所能及的服務。目前“滴滴醫生”推出的僅限于免費咨詢，但現實是復雜的，真正上門后，也許面對的不僅僅是咨詢，病患很可能提出進一步的現場診療服務，如何取舍，端在醫生對自己、對病情、對醫療常規規范的權衡把握，不過這是一個訓練有素的執業醫生的基本能力，也是執業醫生的基本權利，不需也不可能通過法律或合同提前詳盡規定。

　　與門診、住院診療行為相同的是，任何一個上門服務的醫生都應當按《病歷書寫規范》如實記錄診療過程。這既是保護患者權利的診療規范的法定要求，也是應對可能訴訟的證據要求。我建議，從醫生回復滴滴呼叫的第一個電話開始，滴滴平臺便應當保留醫生與患者的每一個通話錄音；并建議，滴滴醫生使用專門的病歷記錄上門服務的診療過程。至于這個病歷是以電子形式記錄在APP平臺上，還是以紙質形式記錄在書面病歷上，可以在實踐中進一步探討。提醒的是，在設計出診病歷的書寫方式時，既要考慮《病歷書寫規范》的規定即門診病歷由患方保管，而上門服務顯然屬于門診服務范疇，又要考慮到對滴滴平臺醫生的管理要求，因此直接在滴滴APP上書寫病歷也許是醫患雙方及滴滴平臺的共同要求。當然，在電子數據平臺書寫病歷，則這個病歷必需符合國家關于電子病歷的規范要求，包括電子簽名、電子時間、長期保存、如修改應按規范并留下修改前痕跡等等。

　　“滴滴專車”作為涉他合同第三人的權利義務內容：

　　在經“滴滴醫生”成立的醫療服務合同法律關系中，“滴滴專車”呼叫和接送系統，雖不是醫療服務合同的直接權利義務人，但卻作為第三人承擔著預約和接送醫生的合同義務，系涉他合同的第三人。合同法第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”

　　因此當“滴滴醫生”的呼叫和接送系統出現違約行為而導致醫生無法完成預約或完成預約后無法按約履行醫療服務合同的義務時，依照合同法第65條的規定，醫生應當對患者承擔違約責任，當醫生承擔責任后，完全可以根據滴滴公司與醫生的約定而向滴滴公司追償；當然根據滴滴專車服務的具體法律情形，患者亦有可能直接向滴滴專車請求違約責任。

　　如果患者以“滴滴醫生”的呼叫和接送行為出現過失而追究侵權責任，則滴滴公司與醫生均有可能成為被告。

　　三、“滴滴醫生”的法律責任

　　在前面的法律關系和權利義務內容中，筆者陸續談到了“滴滴醫生”在不同環節可能遇到的法律責任。本節主要討論在目前我國復雜的醫生執業法律形態下，不同法律地位的醫生在產生醫療損害時可能面臨的法律責任。

　　這里的醫療損害，由〈侵權責任法〉第54條所定義，即提供上門服務的醫生，因為存在醫療過錯行為而使患者受到的人身損害。此種醫療過錯行為主要包括違反診療常規、規范的直接過錯行為，也包括隱匿、拒絕提供病歷資料，偽造、篡改、銷毀病歷資料等推定過錯行為。當然產生法律責任的過錯行為，均得與損害后果存在因果關系。

　　依目前醫生的執業形態，上門服務的醫生大致存在以下幾種法律地位，并產生不同的法律后果：

　　1、受雇于各醫療機構法人，以醫療機構名義出診，且該法人醫療機構與“滴滴醫生”簽約，出診費用由該醫療機構統一支配。如果產生醫療損害，得由該醫療機構法人承擔法律責任。如果醫生在多家醫療機構多點執業，最終承擔法律責任的醫療機構仍以上述標準確定。

　　2、受雇于醫療機構法人，該法人醫療機構亦與“滴滴醫生”簽約，但出診醫生系以個人名義出診，且出診費用由個人收取。如果產生醫療損害，則可能由該醫生個人、所在醫療機構、滴滴公司共同承擔法律責任。當然此種情形發生的可能性極小，因為“滴滴醫生”的軟件系統不應當允許簽約醫院的醫生以個人名義出診并以個人名義收費。如有此種情形出現，應系醫生的個人行為，但醫療機構、滴滴公司存在失察，故可能承擔共同侵權責任。

　　3、受雇于醫療機構法人，但該法人醫療機構并未與“滴滴醫生”簽約，醫生系以個人名義與“滴滴醫生”簽約，且醫生以個人名義出診。如果產生醫療損害，當由醫生個人承擔法律責任。在目前自由執業和多點執業尚未發展成熟情形下，作為一種變通，此種情形可能成為主流。

　　4、自由執業的醫生，如私立診所的個體醫生，因未受雇于任何法人機構，故個人承擔法律責任。

　　5、醫生集團下的合伙人或雇員醫生。醫生集團依法律形態有兩種，一是合伙制，一是法人制。合伙制下，因合伙人或雇員醫生出診產生醫療損害法律責任，各合伙人承擔連帶責任。

　　很顯然，“滴滴醫生”除了以醫療機構法人名義出診的外，其他情形下都可能是出診醫生本人承擔法律責任，這必然會限制“滴滴醫生”的發展，故“滴滴醫生”引進出診醫生的醫療損害責任保險很有必要，這可能是突破“滴滴醫生”瓶頸的唯一之路。