【TOP1】“保證金事件”重大反轉：誰在打破僵局？

日期：2016/1/19

1月8日晚，某個著名跨國藥企在江蘇省人民醫院停藥已經一周時間的藥品，被解除了禁令。發生了什么？難道該藥企繳納了300萬的保證金嗎？是如何能做到合規的？難道院方做出讓步不用再繳納保證金了嗎？

文│李靜芝 享三

“保證金”一詞成為近期醫藥行業的熱議關鍵詞。一邊是強勢的、擁有數十億藥品年銷售額的省人民醫院院方，另一邊則是制藥企業內部無法跨過的“合規之門”，兩邊似乎難解的矛盾沖突勢成僵局。然而，上周末，情勢發生了最新的變化。

1月9日（星期六），江蘇省人民醫院通過官網掛出一則公示：《江蘇省人民醫院關于藥企在該院銷售藥品履行保證金的官方回應》（以下簡稱“官方回應”）。官方回應主要內容為三：一、履約保證金合法合規；二、設立保證金是為了人民健康、全面小康；三、并沒有“停藥”，只是沒續簽合同無法采購。

然而，就在1月8日晚（星期五），某個著名跨國藥企在該院停藥已經一周時間的藥品，被解除了禁令。知情人士透露：“之前醫生開藥時顯示無庫存的藥品，上周五晚上已經能開出來了。”而繼第一、二批“停藥清單”之后，預計在1月8日早上要推出來的第三批“停藥清單”并沒有出現。

發生了什么？難道該藥企繳納了300萬的保證金嗎？是如何能做到合規的？難道院方做出讓步不用再繳納保證金了嗎？

1月11日，E藥經理人經多方求證，基本還原這個互相“說服”的過程。

據E藥經理人了解，這家著名跨國藥企的中國區總經理在獲悉江蘇省人民醫院“停藥事件”后，于上周親自造訪了該院院長，一番溝通協議后，與該院達成共識，選取了一種折中的方式解決此僵局：保證金不交；但院方將以配送商為中介，延遲一定時間的“回款日期”支付貨款給制藥企業。

自從“停藥事件”開始后，有的患者因為開不出一些藥品，曾經撥打市長熱線反映，有關部門已經過問此事；多方媒體的后續跟進報道，此事引起了廣泛的社會關注。知情人士透露：“在此情勢下，江蘇省人民醫院也需要找到一個解決的途徑，而上述藥廠的提議正好也能解決醫院目前所處的兩難處境。”

此“解決路徑”迅速在醫藥圈內引起熱議：有藥企江蘇市場負責人表示“延遲支付貨款，雖然與招標的現有政策所提倡的精神不符，但比起履約保證金，這卻是一個接受度較高的方式。”2015年2月，國務院《關于完善公立醫院藥品集中采購工作的指導意見》（7號令）出臺，明確要求，醫院將藥品收支納入預算管理，嚴格按照合同約定的時間支付貨款，從交貨驗收合格到付款不得超過30天。然而，7號令在各地執行情況不一，有些省份給制藥企業回款的時間仍舊是3個月、6個月，甚至更長。

1月11日，有另外藥企的相關負責人對E藥經理人表示：如若可行，其藥廠被停的藥品也打算采取此種方式與江蘇省人民醫院達成共識。

1月9日，江蘇省人民醫院在官方回應中，對其收取履約保證金的合法合規性進行了如下表述：

履約保證金是合同當事人一方為擔保合同的履行，而給付另一方當事人一定的金錢作為保證履行合同各項義務的擔保。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條規定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”該等保證在沒有明確約定適用定金罰則前提下屬于質押擔保的一種特殊表現形式，即所謂的“金錢質”。采購人與供應商之間的采購活動本就屬于民事活動，在法律或行政法規沒有禁止性規定的情況下，合同當事人可以設定履約保證金，以擔保合同的履行。

但律師有不同的意見。據漢坤律師事務所朱敏律師認為：“藥品集采屬于政府采購行為。按照《政府采購法》第43條規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。眼下，對于已經通過藥品集采招投標程序已經成功入圍并已經簽署藥品采購合同的藥企，如果在之前的藥品采購招標文件中沒有關于履約保證金的邀標內容，則江蘇省人民醫院發出的通知，屬于單方面強行對以招投標內容為基礎的藥品采購合同進行更改，且繳付履約保證金并規定相應違約責任屬于實質性修改合同條款。這顯然是違反了《政府采購法》及其實施條例中有關不得改變中標和成交結果的相關規定，《合同法》下的平等、自愿原則，以及已經訂立的藥品采購合同中的相關條款。”

此外，孫冠緋律師認為江蘇省人民醫院收取履約保證金或許有洗白藥品回扣或返利的嫌疑：“15%藥品加成取消，二次議價被衛計委明確叫停，再加上藥品銷售回扣和返利在行業整肅下不敢明干，醫院和不少藥企一直也在尋求變通途徑實現原先的利益分配或輸送目的。而履約保證金的橫空出世，似乎是為這種意圖提供了一個絕佳的方案，尤其是對醫院而言，不僅情理道德上名正言順，也在原有的利益切分格局上獲得了更多的主動。且不論醫院對履約保證金持雙手贊成態度，在藥企方而言，也并不是所有藥企都持反對態度，據悉有些藥企對醫院方的單方面要求表現地相當配合。從這個意義上講，視履約保證金為變種的二次議價或藥品回扣／返利，或為醫院和部分藥企的利益切分提供暗渡陳倉的通道，也不為過。”

如果說醫院方和制藥企業就是否繳納保證金形成僵局困住的是產業鏈的上下游，那么后果“停藥”則是牽涉了更多有用藥需求的普通患者群體。

故而，江蘇省人民醫院在這封官方回應中著重強調了“不是停藥”：“在所有正式在約合同中，并沒有發生任何停藥問題；在藥企和我院藥品采購買賣合同2015年10月份期滿，而我院發起藥品采購買賣新一輪合同時，極少數企業沒有響應，造成了和醫院之間無購銷合同，因而也就無法采購。”

那么為什么這些“極少數企業沒有響應”呢？為什么這些企業不和醫院續簽購銷合同呢？不續簽合同的這些藥企與不交保證金的藥企名單為什么重合度是100%呢？

多位醫藥業界人士認為這篇官方回應的邏輯就是“至于你們信不信，我反正信了”。首先，有一個硬傷是，制藥企業和醫院之間一般不會直接簽訂購銷合同，而是通過商業企業完成購銷；其次，醫院方是否有權力設定行政處罰？應院方規定的保證金處罰措施屬于嚴厲的行政處罰手段，院方是否有權力設定這樣的規范？

信息來源：E藥經理人